|
目录 内容简介 目 录 部分 笔记和课后习题详解 第一章 民事诉讼与民事诉讼法 1 复习笔记 1.2 课后习题详解 第二章 诉与诉权 1 复习笔记 2.2 课后习题详解 第三章 民事诉讼法的基本原则 1 复习笔记 3.2 课后习题详解 第四章 民事诉讼法的基本制度 1 复习笔记 4.2 课后习题详解 第五章 受案范围 1 复习笔记 5.2 课后习题详解 第六章 管 辖 1 复习笔记 6.2 课后习题详解 第七章 当事人和诉讼代理人 1 复习笔记 7.2 课后习题详解 第八章 多数人诉讼 1 复习笔记 8.2 课后习题详解 第九章 民事诉讼证据 1 复习笔记 9.2 课后习题详解 第十章 民事诉讼证明 1 复习笔记 10.2 课后习题详解 第十一章 法院调解 1 复习笔记 11.2 课后习题详解 第十二章 临时性救济 1 复习笔记 12.2 课后习题详解 第十三章 诉讼保障制度 1 复习笔记 13.2 课后习题详解 第十四章 第一审普通程序 1 复习笔记 14.2 课后习题详解 第十五章 简易程序与小额诉讼程序 1 复习笔记 15.2 课后习题详解 第十六章 民事诉讼中的裁判 1 复习笔记 16.2 课后习题详解 第十七章 上诉审程序 1 复习笔记 17.2 课后习题详解 第十八章 再审程序 1 复习笔记 18.2 课后习题详解 第十九章 特别程序 1 复习笔记 19.2 课后习题详解 第二十章 强制执行通则 1 复习笔记 20.2 课后习题详解 第二十一章 强制执行措施 1 复习笔记 21.2 课后习题详解 第二十二章 涉外民事诉讼程序的特别规定 1 复习笔记 22.2 课后习题详解 第二十三章 涉港澳台民事诉讼程序的特别规定 1 复习笔记 23.2 课后习题详解 第二部分 名校考研真题详解 5 4 国人民06 应用法学（诉讼法部分）考研真题及详解 5 年中央财经大学 812 法学综合知识二（民事诉讼法学部分）考研真题及详解 3 年武汉大学 829 民事及详解 2010 年华东政法大学 606 诉讼法学考研真题 第一部分 笔记和课后习题详解 第一章 民事诉讼与民事诉讼法 1.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、民事纠纷解决机制 1．民事纠纷的概念 （1）概念 民事纠纷是指平等主体之间发生的以民事权利义务为内容的社会纠纷，是基于民事违法行为而产生的以民事权利义务为内容的法律争议。 （2）特点 ①主体之间法律地位平等。 ②民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。 ③民事纠纷的可处分性。民事纠纷主体对民事纠纷有处分的权利。 （3）民事纠纷的分类 ①财产关系的民事纠纷，包括财产所有关系的民事纠纷和财产流转关系的民事纠纷； ②人身关系的民事纠纷，包括人格权关系的民事纠纷和身份关系的民事纠纷。 2．民事纠纷解决机制 民事纠纷解决机制，即民事纠纷的处理机制，是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。其形式主要有： （1）自力救济 自力救济是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以达到维护自己的权益的目的，包括自决与和解。自决是指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从。和解是指纠纷双方相互妥协和让步。自决与和解都是依靠自我的力量来解决争议，无须第三者参与，也不受任何规范制约。 （2）社会救济 社会救济是指依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制，包括调解（诉讼外调解）和仲裁。调解是指第三者依据一定的道德和法律规范，对发生纠纷的当事人摆事实、讲道理，促使双方在相互谅解和让步的基础上，达到最终解决纠纷的一种活动。仲裁是指纠纷主体根据有关规定或者双方协议，将争议提交一定的机构以第三者居中裁决的方式解决纠纷。调解与仲裁的共同点是第三者对争议处理起着重要作用；不同点是调解结果更多地体现了当事人的意愿，而仲裁的结果还体现了仲裁者的意志。 （3）公力救济 公力救济是指行政裁决和诉讼。行政裁决是行政机关基于法律规定处理民事纠纷的制度；诉讼是由审判机关在纠纷主体参加下，处理纠纷的一种最有权威和最有效的机制。诉讼的特点：国家强制性；严格的规范性。 （4）各类纠纷解决机制的关系 和解属于私力救济，须以当事人的合意为条件；调解一般具有较好的社会效果，须以当事人之间的让步以及调解者对双方的影响力为条件；仲裁的适用与纠纷的性质以及当事人诉诸仲裁的意愿相关；民事诉讼可以满足那些希望对事实和法律都要搞清楚的当事人的要求，但其以花费双方当事人及国家相当的人力、物力、财力和时间为代价。民事诉讼可以根据纠纷性质的不同而提供相应的程序救济，具有基础性的作用。 民事诉讼制度具有支撑、维持其他纠纷解决方式的作用。体现在： ①出于对诉讼成本以及民事诉讼公正裁判结果的预测，当事人才会根据需要选择非讼方式解决纠纷，因此民事诉讼制度赋予诉讼外纠纷解决方式更大的活力。 ②民事诉讼法赋予诉讼外纠纷解决结果相应的法律效力，在制度上为诉讼外解决纠纷方式提供保障。 二、民事诉讼 1．民事诉讼的概念和特点 （1）民事诉讼的概念 民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼由诉讼活动和诉讼关系两方面的内容构成的。 ①诉讼活动是指法院和诉讼参与人在诉讼过程中所进行的能够发生诉讼关系的活动。包括人民法院的审判活动，诉讼参与人的诉讼活动。 ②诉讼关系是指人民法院和诉讼参与人之间，在诉讼过程中所形成的诉讼权利义务关系。 ③诉讼活动能够产生、变更或消灭诉讼关系，而诉讼关系又通过诉讼活动表现出来。 （2）民事诉讼的特点 ①民事诉讼必须严格依照法律规定进行； ②法院的审判活动在诉讼过程中起重要作用，对诉讼的发生、变更和消灭具有决定性意义； ③民事诉讼过程具有阶段性和连续性。民事诉讼由若干诉讼程序与诉讼阶段相互衔接、相互联系，构成了一个统一的民事诉讼程序体系。 2．民事诉讼的目的 （1）民事诉讼的目的的概念和意义 民事诉讼目的是指国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。研究民事诉讼目的的意义主要有： ①为民事诉讼法学的其他基本理论提供一个更高层次的理念，推动其他基本理论向纵深发展； ②为我国民事诉讼立法的完善提供一个基本指导方向； ③为法官进行法律解释提供方向性的指导。 （2）国外学者关于民事诉讼目的论的学说 ①私权保护说。这一学说最早出现于 19 世纪初期，是由德国历史法学派代表萨维尼提出的。强调国家实行民事诉讼的目的就在于保护实体权利。 ②维护私法秩序说。这一学说是由 20 世纪初期德国学者标罗提出的。强调从整体上维护国家私法秩序是民事诉讼的目的。 ③纠纷解决说。这是第二次世界大战后，日本学者兼子一提出的目的论学说。强调民事诉讼的目的应为纠纷的强制解决。 ④程序保障说。强调以程序保障为起点，认为法院应把诉讼的审理过程本身作为诉讼应有的目的，从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。 ⑤权利保障说。这是日本学者竹下守夫新近提出的目的论学说。强调对实质权的保障才是民事诉讼的目的。 ⑥多元说。该说认为，纠纷的解决、法律秩序的维护及权利的保障都应当视为民事诉讼制度的目的。 从上述学说中得到的启示有如下几点： 首先，每一种目的论都是特定历史时代的产物。 其次，民事诉讼目的论由侧重于诉讼结果逐渐转向对诉讼本身的关注，诉讼程序自身的独立价值日益加强。 最后，民事诉讼目的论的研究由一般社会理念转向对宪法理念的探求，“权利保障说”的提出就是标志。 （3）我国学者关于民事诉讼目的论的学说 ①多元说或多层次说。民事诉讼目的具有多重性和层次性。 ②纠纷解决解决纠纷是民事诉讼的目的。 ③程序只有“程序保障”才能作为指导民事诉讼制度设计的核心理念。 ④利益保障说。该说认为，民事诉讼制度的目的应是利益的提出、寻求、确认和实现，即利益保障。 3．民事诉讼模式 （1）含义 民事诉讼模式是指民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。这一概念的含义可分解如下： ①是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括。 ②民事诉讼模式对民事诉讼结构的构成要素及各要素之间的基本关系进行抽象和概括。 ③民事诉讼模式应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。 （2）当事人主义与职权主义 ①当事人主义的含义和成因 当事人主义是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。法官对当事人之间的争执和主张，不作干预，而是尊重当事人的意志。其成因有： a．自由主义诉讼观的影响。 b．私法自治原则和市场经济的影响。 ②职权主义的含义和成因 职权主义是指在民事诉讼中，法院拥有主导权，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。该主义可分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。其成因有： a．增强法院的职权，以防止不利于纠纷解决的情形出现； b．随着 19 世纪末产业革命的兴起，城市化和大规模化的纠纷产生，为了迅速且经济地解决纠纷，各国开始强化了民事诉讼中的法院职权。 （3）案件审理中法院与当事人的作用分担 ①民事诉讼审理程序中的情况。 a．诉讼程序的启动、终结及审理对象的确定。 b．有关审理对象基础的诉讼资料及证据收集。 c．程序的进行。 ②法院和当事人的作用分担主要出现的情况。 a．审理内容确定的情形。诉讼资料及证据资料的收集，以当事人为主导，其重要的体现在于辩论主义；如果法院在收集诉讼资料和证据资料方面拥有主导权，则表现为职权探知主义。 b．审理运作的情形。如果当事人对程序的运作拥有主导权，则称为当事人进行主义；如果认可法院对程序运作拥有主导权，则称为职权进行主义。 ③诉讼指挥权。 诉讼指挥权是法院为了保证程序的进行，而依据职权运行诉讼程序的权能。其主要内容包括： a．指挥程序进行的权能，含指定或变更期日、期间及中止诉讼程序等。 b．在庭审中指挥当事人进行合理、有效的辩论。 c．根据辩论的实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。 d．对当事人之间不明确、不清楚的陈述及主张行使释明权，促使当事人补充或完善自己的主张。 （4）诉讼模式与能动司法 ①能动司法的提出 20 世纪 80 年代以来，中国的民事诉讼遵循的是一条能动主义的发展主线。2009 年8 月，最高人民法院明确提出了能动司法的主张。 ②能动司法的主要内容 a．把追求社会目标的实现作为司法的基本导向。 b．以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据。 c．把调解作为处理社会纠纷的常规性司法方式。 d．把便民、利民作为司法运行中应当考虑的重要因素。 ③能动司法的限度 能动司法是在适用法律过程中的能动，人民法院开展能动司法，必须严格遵守法律规定： a．不仅要严格遵守实体法，也要严格遵守程序法。 b．必须尊重立法宗旨和法律精神，遵循法律解释和法律推理的基本要求，确保能动司法在法制的轨道上进行。 三、民事诉讼法 1．民事诉讼法的概念和性质 （1）概念 民事诉讼法是指规定人民法院和其他诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。民事诉讼法有狭义和广义之分： ①狭义的民事诉讼法又称形式意义的民事诉讼法，是指国家颁布的关于民事诉讼的专门性的法律。 ②广义的民事诉讼法又称实质意义的民事诉讼法，除《民事诉讼法》外，还包括《宪法》和其他实体法、程序法中有关民事诉讼的规定，以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规范性文件。 （2）性质 ①民事诉讼法是部门法。民事诉讼法的调整对象是民事诉讼活动和民事诉讼关系，这种特定的调整对象是与其他法律部门相区别的根本标志。 ②民事诉讼法是基本法。民事诉讼法是由国家最高权力机关制定与修改的，属于国家基本法，是一切民事程序法的基本法，它与其他民事程序法共同构成我国预防和解决民事纠纷的民事程序法律体系。 ③民事诉讼法是程序法。民事诉讼法属于民事程序法的主要组成部分，在民事程序法中起主导作用。 2．民事诉讼法的效力 民事诉讼法的效力是指民事诉讼法对事、对人在什么时间和空间适用和发生作用。 （1）对事的效力 对事的效力是指人民法院依照民事诉讼法审理的民事案件的范围。法院依照民事诉讼法规定的程序审理的案件类型包括： ①平等主体之间因民事法律关系发生的争议。 ②法律规定适用民事诉讼法审理的其他案件，如非讼案件。 （2）对人的效力 对人的效力是指民事诉讼法适用于哪些人。凡在我国领域内进行民事诉讼的当事人，都应当按照我国民事诉讼法的规定进行诉讼活动。适用当事人的类型包括： ①中国公民、法人和其他组织。 ②居住在我国境内的外国人、无国籍人以及外国企业和组织。 ③不在我国境内居住但要求在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织。 ④享有外交特权和豁免权，但根据国际惯例和我国有关规定，其民事案件应受我国法院管辖的外国人。 （3）空间效力 空间效力是指民事诉讼法适用空间的范围。我国民事诉讼法生效的空间范围是整个中国领域，包括中国的领土、领海和领空，以及领土的自然延伸部分。 （4）时间效力 时间效力是指民事诉讼法的效力期间。《民诉法》有溯及既往的效力。不论是审理《民诉法》生效之前或之后受理的案件，人民法院都应适用新生效的《民诉法》。 3．民事诉讼法与相邻法律部门的关系 （1）与民事实体法的关系 ①从实质意义上说，程序法与实体法是密不可分的，两者必须同时存在，互为依存，表现为形式与内容的统一；从形式意义上说，程序法与实体法又是可以相互脱离的。 ②程序法是法律的形式和内在生命的表现。实体法规范只有通过审判程序，它的内部生命才能得以实现。 ③程序法与实体法在具有共同的价值目标的同时，又具有各自的独立价值，两者处于平等地位。 （2）与刑事诉讼法的关系 ①民事诉讼法与刑事诉讼法均属于程序法的范畴，都是为了保证实体法关系的实现而规定的诉讼程序的法律。 ②民事诉讼法与刑事诉讼法的区别： a．具体的目的和任务不同。民事诉讼法的目的是解决民事纠纷，保护民事合法权益，维护民事实体法律秩序。刑事诉讼法的目的是查明犯罪事实，惩罚犯罪，维护刑事实体法律秩序。 b．起诉的主体不同。民事案件是由与本案有直接关系的当事人向人民法院提起诉讼的。刑事案件除自诉案件外，由人民检察院代表国家提起公诉。 c．某些基本原则不同。民事诉讼法的特有原则有当事人诉讼权利平等原则、同等原则、处分原则、法院调解原则、辩论原则、支持起诉原则、人民调解原则。刑事诉讼法的特有原则有分工负责、互相配合、互相制约原则，犯罪嫌疑人和被告人有权获得辩护的原则。 d．某些审判程序不同。民事诉讼法的第一审程序分为普通程序和简易程序。刑事诉讼法的第一审程序则分为公诉程序（含普通程序和简易程序）和自诉程序。此外，民事诉讼法还有特别程序，而刑事诉讼法却有死刑复核程序。 e．执行程序不同。民事裁判绝大多数当事人都能自动履行，由人民法院强制执行的是少数。民事执行的目的是实现权利人的民事权利，而不是限制义务人的人身自由。刑事裁判除由人民法院执行外，还要由有关机关执行。刑事执行的目的，一般是限制或剥夺被告人的人身自由和被告人的生命权。 （3）与破产法的关系 破产法是实体法和程序法的统一体。根据 2006 年颁布的《破产法》第 4 条的规定，破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。民事诉讼法的许多基本原则和基本制度都适用于破产程序。 （4）与其他民事程序法的关系 民事程序法是保护公民、法人或其他组织实体权益的程序法律规范的总和。民事诉讼法是协调各种民事程序法的基本法，与其他民事程序法（公证法、人民调解法、仲裁法等）共同构成了我国预防和解决民事权益纠纷的民事程序法律体系。 ①民事程序法与公证法的关系 a．公证法是民事程序法的一种： 其一，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。 其二，诉讼前证据保全，由公证机关根据当事人的申请，以公证证明方式予以保全，在当事人起诉后，把保全的证据移送受诉人民法院审查。 其三，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。 b．民事诉讼法与公证法的区别： 其一，调整对象不同。公证法的调整对象是公证活动；民事诉讼法的调整对象是诉讼活动和诉讼关系。 其二，活动性质不同。公证活动属非讼性质；民事诉讼活动具有诉讼性质。 其三，程序不同。公证活动应依照公证法规定的公证程序进行。民事诉讼活动应按照民事诉讼法规定的诉讼程序进行。 ②民事诉讼法与人民调解法的关系 人民调解是我国民间解决纠纷的一种方式，这种方式对解决民间纠纷、减少诉讼起到很大作用。人民调解法与民事诉讼法也有重大区别： a．人民调解属非讼调解，当事人不接受调解的，可以直接向人民法院提起诉讼。 b．调解所达成的协议具有民事合同性质，不具有强制执行的效力，但《人民调解法》和《民诉法》赋予经司法确认的人民调解协议以执行力。 c．人民调解委员会调解案件，如违反法律规定的，人民法院应当予以纠正。 ③民事诉讼法与仲裁法的关系 仲裁法与民事诉讼法都是处理民事纠纷的程序法，但仲裁法是调整仲裁活动的程序法律，属非讼性质。仲裁法与民事诉讼法规定有重合： a．《民诉法》第 124 条第 2 项规定双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，人民法院告知原告向仲裁机构申请仲裁。 b．《仲裁法》第 26 条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，应视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。 c．《仲裁法》第 20 条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。 四、民事诉讼法律关系 1．民事诉讼法律关系概述 （1）概念 民事诉讼法律关系是指民事诉讼法律、法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。 （2）特征 ①民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系。 a．审判法律关系。审判法律关系是指在法院与当事人和其他一切诉讼参与人之间形成的，由民事诉讼法律规范所调整的具体的社会关系。审判法律关系表现为法院和当事人之间、法院同其他诉讼参与人之间的关系。 b．争讼法律关系。争讼法律关系是指在当事人之间以及当事人与其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法律规范所调整的社会关系。争讼法律关系表现为当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间在诉讼过程中形成的诉讼关系。 ②民事诉讼法律关系体现了法院审判权同当事人诉讼权利的有机结合。 （3）民事诉讼法律关系学说的发展 ①国外民事诉讼法律关系学说的发展 a．德国学者标罗在 1868 年的《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中最初提出民事诉讼法律关系理论。 b．日本三月章教授把民事诉讼法律关系界定为在当事人和法院之间存在的法律关系。 c．哥尔德施密特创造了诉讼法律状态说。 d．在法国理论界，曾经有人将诉讼法律关系看作具有契约性质或者准契约性质的关系。 ②我国民事诉讼法律关系学说的发展 a．我国民事诉讼法律关系的定义。民事诉讼法律关系是受民事诉讼法调整的人民法院和一切诉讼参与人之间存在的以诉讼权利、诉讼义务为内容的具体的社会关系。 b．民事诉讼法律关系的特点。法院总是民事诉讼法律关系的一方主体，而且始终处于主导地位；其间具有既独立又相互联系的性质。 c．通说的主要依据：民事诉讼法律关系的形成，以当事人的诉权和法院的审判权为基础，与发生于平等主体之间的民事法律关系具有不同性质。法院是诉讼的指挥者和组织者，各诉讼参与人都与法院直接地单独地发生诉讼法律关系。 2．民事诉讼法律关系的要素 （1）民事诉讼法律关系的主体 ①概念 民事诉讼法律关系的主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织。 ②诉讼主体与诉讼法律关系主体 诉讼主体比诉讼法律关系主体的内涵严格，诉讼主体不仅在诉讼程序中享有诉讼权利和承担诉讼义务，而且必须有权进行使诉讼程序发生、变更或消灭的诉讼行为。 ③范围 a．人民法院。人民法院是行使国家审判权的机关，通过行使审判权，与当事人和其他诉讼参与人形成审判法律关系。人民法院既是民事诉讼法律关系主体，又是诉讼主体。 b．人民检察院。人民检察院作为国家的法律监督机关，有权对人民法院的民事审判和执行活动进行监督，由此形成的监督法律关系构成民事诉讼法律关系的组成部分。 c．诉讼参加人。包括当事人和诉讼代理人。原告、被告、共同诉讼人、第三人和诉讼代表人等当事人，既是诉讼法律关系主体，又是诉讼主体。 d．其他诉讼参与人。诉讼参加人以外的证人、鉴定人、诉讼辅佐人和翻译人员同诉讼结果不具有法律上的利害关系，虽然是民事诉讼法律关系主体，但不是诉讼主体。 （2）民事诉讼法律关系的内容 民事诉讼法律关系的内容是指民事诉讼法律关系主体依诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。 ①民事诉讼权利是指诉讼法律规范所规定的民事诉讼法律关系主体所享有的实施一定诉讼行为的可能性。 ②民事诉讼义务是指诉讼法律规范所规定的民事诉讼法律关系主体实施一定诉讼行为的必要性。 （3）民事诉讼法律关系的客体 民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。 ①人民法院和当事人之间的诉讼权利义务所指向的对象，是案件的客观事实和实体权利请求。 ②人民法院和人民检察院之间的诉讼权利义务所指向的对象是人民法院生效裁判认定的事实和适用的法律。 ③人民法院和其他诉讼参与人之间的诉讼权利义务所指向的对象是案件的客观事实。 ④之间的权利义务所指向的对象是诉讼理由和诉讼请求。 ⑤当事人与其他参加人之间的诉权权利义务所指向的对象是案件的客观事实。 ⑥诉讼代理人的诉讼权利义务所指向的对象与被代理的当事人的诉讼权利义务所指向的对象相同。 1.2 课后习题详解 甲、乙两厂签订一份加工承揽合同，并在合同中写明了仲裁条款。后因甲厂加工的产品质量达不到合同的要求，乙厂遂向法院起诉。法院受理了该案，在法院辩论过程中，甲厂提出依合同中的仲裁条款，法院对该案没有管辖权。下列对该案的处理意见中哪些是错误的？（2002 年司法考试真题） A中止，待确定仲裁条款是否有效后再决定是否继续审理 B．法院应当继续审理 C．法院应当与仲裁机构协商解决管辖权问题 D．法院应当征求乙厂对管辖权的意见，并依乙厂的意见决定是否继续审理 【答案】ACD 【解析】本题考查仲裁条款排除法院管辖的问题。根据我国《仲裁法》第 26条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。对于本案而言，甲厂在首次开庭前，没有对人民法院受理该案提出异议，应当视为放弃仲裁协议，因此人民法院应当对该案继续审理。 第二章 诉与诉权 2.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、民事之诉 1．诉的含义与构成要素 （1）诉的含义 ①“诉”指民事之诉制度，其主要内容包括有关诉的要件（起诉要件、诉讼要件等）、诉讼标的、诉的识别、诉的类型、诉的合并与变更等程序规范。 ②“诉”指起诉，实为行使诉权。 ③“诉”指案件，即特定原告对特定被告向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。具体阐释如下： a．“诉”是原告请求法院给予诉讼救济。即请求法院利用国家审判权来解决民事纠纷和保护民事权益。 b．“诉”是特定原告对特定被告提起的。 c．特定的实体（法）主张构成了诉讼标的和诉讼请求的实体内容。 ④“诉”是程序请求与实体请求的统一体。 a．程序内涵，即原告请求法院行使审判权。诉和诉权的程序性是启动诉讼程序的根据。 b．实体内涵，即诉讼标的和诉讼请求的实体内容。 （2）诉的构成要素 诉的构成要素，是指一个完整的诉（或案件）所必备的内容或因素。 ①主原告与被告。 ②客体：诉讼标的与诉讼请求。 ③诉的原因（诉的原因事实）：权利发生事实，包括民事法律事实（如原告与被告签订合同）和民事纠纷事实（如被告违约），支持诉讼标的和诉讼请求，并使诉特定化或具体化（“诉的识别”）。 a．广义的诉的理由，（或称诉的根据、诉讼理由和诉讼根据）包括支持原告所提之诉讼标的和诉讼请求的案件实体事实和实体法根据。 b．狭义的诉的理由，即支持原告所提之诉讼标的和诉讼请求的实体法根据。（本书认为，实体法根据不宜作为诉的构成要素。） （3）诉的构成要素的意义 ①根据民事之诉的构成要素判断当事人所提的“诉”是否是一个完整的“诉”。 ②诉的构成要素使“诉”特定化，以配合“一事不再理”或既判力原则的适用，利于诉的识别。 ③根据诉的构成要素来确定诉的合并或变更。 ④诉讼标的和诉讼请求体现了当事人的诉讼目的，两者共同构成了诉权的实体内容，同时也成为法院审判的主要对象。 ⑤诉的构成要素决定了判决既判力的范围。通常情况下，诉的主体为判决既判力的主观范围，诉讼标的则为判决既判力的客观范围。 2．诉讼标的与诉讼请求 （1）诉讼标的 诉讼标的是指民事当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。具体解说如下： ①诉讼标的是指当事人之间存在的民事实体法律关系或者当事人（或原告）所主张的民事实体权利； ②诉讼标的是指当事人之间发生争议的民事实体法律关系或者当事人（或原告）所主张的民事实体权利； ③诉讼标的是指当事人之间发生争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者当事人（或原告）所主张的民事实体权利。 （2）诉讼标的、诉讼标的物和诉讼标的额的关系 ①所有的诉均有诉讼标的和诉讼请求，但是只有在有关物的诉中，才有物。 ②诉讼标的物往往需要根据市场价格，确定标的物之金额，此金额即为诉讼标的额。也有直接请求给付金钱的，其金额也为诉讼标的额。 （3）诉讼请求 诉讼请求（或诉的声明、请求旨意）是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求。 （4）诉讼标的与诉讼请求 ①给付之诉的诉讼标的与诉讼请求 a．给付之诉的诉讼标的是指原告主张的具有给付内容的实体法律关系，或者是当事人（或原告）主张的给付请求权（或称请求权）。 b．行为给付之诉的诉讼请求仅指请求作为（比如消除危险、赔礼道歉等）或请求不作为（比如停止侵害等）。 c．诉的变更：诉讼标的是诉的质的规定性，一个“诉”只有一个“诉讼标的”。若诉讼标的发生变更则诉发生了质的变更，即发生诉的客观变更。给付之诉中，诉讼请求在数量上变更，并未改变诉或诉讼标的质的规定性，诉仅发生了量的变更。 ②确认之诉的诉讼标的与诉讼请求 确认之诉是指原告请求法院确认争议（或争讼）的民事法律关系（或民事权益）或者特定法律事实是否存在或者是否合法有效之诉。确认之诉有积极确认之诉和消极确认之诉。 a．积极确认之诉的诉讼标的：争议的民事法律关系（或民事权益），或者是原告对该民事法律关系（或民事权益）所主张的支配权。 b．消极确认之诉的诉讼标的：争议的民事法律关系（或民事权益），或者是原告对该民事法律关系（或民事权益）或者特定法律事实所拥有的（否定性）支配权。 ③形成之诉的诉讼标的与诉讼请求 形成之诉是指原告请求法院运用判决变动已成立或既存的民事法律关系（或民事权益）或者特定法律事实之诉。形成之诉的实体法基础是原告享有的形成权。 a．形成之诉的诉讼标的包括：就请求法院运用判决变动民事法律关系（或民事权益）的形成之诉来说，其诉讼标的是原告主张变动的具体民事法律关系（或民事权益），或者是原告对该民事法律关系（或民事权益）所主张的形成权；就请求法院运用判决变动特定法律事实的形成之诉来说，其诉讼标的是原告对该法律事实所主张的形成权。 b．形成之诉的诉讼请求通常是原告请求法院变动某项民事法律关系（或民事权益）或者特定法律事实。 在形成之诉和确认之诉中，诉讼标的之变更引起诉讼请求的变更。 3．诉的类型 通常根据诉讼标的之性质和内容，将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别对应于实体法上的请求权、支配权和形成权。 （1）给付之诉 给付之诉是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。原告所主张的给付，包括被告的金钱给付、物之给付及行为给付（包括作为和不作为）。给付之诉的诉讼标的是原告享有的给付请求权。给付之诉包括现在给付之诉和将来给付之诉。 ①现在给付之诉。现在给付之诉是指在法庭最后辩论终结之前或之时，原告请求履行期已到的给付之诉。原则上现在给付义务的清偿期一到就具备诉的利益。对提起不作为之诉不要求具备“开始或正在侵犯”或“重复的危险”的要件。 ②将来给付之诉。将来给付之诉是指在法庭最后辩论终结之时，原告请求履行期未到的给付之诉。对于将来给付之诉，许多国家和地区在法律上往往作出限制，即“有预先提出请求必要”。比如，根据债务人的言行可以推定履行期届至也无履行的意思，才可认为债权人已有预先提出请求的必要。 （2）确认之诉 确认之诉是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系（或民事权益）或者特定的法律事实是否存在或者是否合法有效之诉。通常是对现在的民事法律关系（或民事权益）提起确认之诉。某项民事法律关系（或民事权益）必须是构成民事纠纷的核心法律关系或者是原告诉讼目的之所在而不是本案判决的先决事项，才能对此提起独立的确认之诉。确认之诉的诉讼标的是原告拥有的支配权。确认之诉可分为： ①积极确认之诉。积极确认之诉是指原告请求法院确认其主张的法律关系（或民事权益）或者特定的法律事实存在或者合法有效之诉。 ②消极确认之诉。所谓消极确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系（或民事权益）或者特定的法律事实不存在、不合法或无效之诉。 在确认之诉中，不论原告胜诉还是败诉，其判决均为确认判决。但是，如果原告主张民事法律关系存在，则其胜诉判决是积极的确认判决，败诉判决却为消极的确认判决；如 果原告主张民事法律关系不存在，则其胜诉判决是消极的确认判决，其败诉判决却为积极的确认判决。 （3）形成之诉 形成之诉是指原告请求法院运用判决变动已成立或既存的民事法律关系（或民事权益）或者特定的法律事实之诉。确认之诉的诉讼标的是具体的民事法律关系或原告拥有的形成权。当事人行使形成权或提起形成之诉的目的，是使具体的民事法律关系或民事权益及特定的法律事实发生、变更或消灭。创设另一新的法律关系或法律事实的形成之诉，可称为创设之诉。在我国，所谓的变更之诉事实上只是形成之诉的一部分，没有包括创设之诉。 ①形成权的类型： a．设立性形成权，即使法律关系发生的形成权（积极形成权）。 b．变更性形成权，即使法律关系变更的形成权。 c．消灭性形成权，即使法律关系消灭的形成权。 a．多数形成权是单纯形成权或简单形成权，即此类形成权是以形成权人单方的意思来行使，相对人只能无条件地承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。如：在我国，（因重大误解或显失公平而产生的）合同变更权和撤销权的行使方式是提起诉讼或者申请仲裁，债权人撤销权的行使方式是提起诉讼。 b．对于单纯形成权，相对人可以行使形成抗辩权（或形成反对权）以抗辩（或反对）形成权人，由此形成权人与其相对人对于应否解除或变更法律关系及特定的法律事实发生争议的，形成权人可以提起诉讼请求法院确认形成效力。 ②形成之诉的类型： a．无广泛效力的形成之诉，即其形成判决的既判力和形成力主要存在于当事人双方之间而不具有对世效力。 b．有广泛效力的形成之诉，即其形成判决的既判力和形成力不仅存在于当事人双方之间，而且具有对世效力。 ③形成之诉明定原则：同时具备法定性和现实性的形成权纠纷，才具有诉的利益。立法上仅在明文规定的特定情形中才可提起此种形成之诉，并且只能对现存的法律关系提起形成之诉。 ④判决的种类 在形成之诉中，原告胜诉的，此判决为形成判决；原告败诉的，此判决是确认判决。形成之诉进行中，由于情事发生了变化，以至于没有继续诉讼的必要，我国现行做法是裁定终结诉讼。形成判决具有形成力，于判决确定时，无须强制执行就可发生法律关系及特定的法律事实变动的效果。对于诸多单纯的形成权，其形成判决的形成力溯及形成权人意 思通知到相对人时。但是，有些形成判决的形成力溯及民事行为时，另有些形成判决的形成力无溯及力。 4．诉的识别 诉的识别或识别诉通常是根据诉的构成要素依次进行，即首先根据诉的主体来识别；诉的主体相同，则须根据诉讼标的来识别；在特定情况下，还须结合诉的原因（事实）来识别。 （1）根据诉的主体来识别诉 通常情况下，诉的主体不同，包括其中任一主体不同和原被告在他诉中互换地位（如本诉与反诉）等，一“诉”与他“诉”也就不同。例外情形有： ①在法定当事人变更情形中，虽然当事人一方或双方发生了变更，但是依然是原 ②在必要共同诉讼中，即使必要共同诉讼人发生增减或发生其他变更，也还是原诉。 （2）根据诉讼标的来识别诉 ①法律关系的具体内容，识别诉讼标的。 ②根据民事实体权利来识别。即从实体权利的角度，更容易识别诉讼标的。 ③若两个诉的诉讼标的均是同一类权利，则需根据具体内容来识别是否是同一个权利。 （3）结合诉的原因（事实）来识别诉 在特定情况下，需结合诉的原因（事实），来识别诉。 5．诉的合并 （1）含义 诉的合并包括两种基本形态：诉的主观合并和诉的客观合并。 ①诉的主观合并，又称诉的主体合并，即诉讼当事人的合并，亦即当事人一方或双方为两人以上的诉。 ②诉的客观合并即诉讼标的之合并，亦即在同一个诉讼程序中，同时存在两个以上的诉讼标的的诉。 （2）诉的客观合并要件 ①合并的数个诉讼标的或数个诉须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出。 ②合并的数个诉讼标的或数个诉须适用相同的诉讼程序。 ③受诉法院对合并的数个诉均有管辖权。 （3）诉的客观合并的处理 诉的客观合并应当在本诉受理后、法庭辩论结束前，被告提出反诉，有独立请求权第三人提出参加之诉。法院应当依职权主动调查是否具备诉的客观合并要件。法院认为当事 人意图延滞诉讼而进行诉的合并的，也应当裁定不予受理或驳回合并请求；具备合并要件的，对合并的数个诉在同一程序中合并审理，既可以合并辩论也可以分开辩论或限定辩论。不过，对于合并的数个诉应当分别作出裁判。 ①一审判决不准离婚的案件，上诉后，二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在一审程序中未参加诉讼，二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。 ②二审程序中的新诉，可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的则告知当事人另行起诉；如果双方当事人同意由二审法院按照二审程序一并审理的，可以一并裁判。 ③再审程序中的新诉，再审适用一审程序审理的，法院应当对新诉一并审理，所作的判决可以上诉；再审适用二审程序审理的，按照《民诉解释》第 328 条的规定处理。 ④第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照一审程序审理的，法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；按照二审程序审理的，法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。 （4）诉的客观合并种类 ①单纯合并（又称普通合并、并列合并），是指在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上的均需审判的诉讼标的或诉。 ②预备合并（又称顺位合并、假定合并），通常是指在同一诉讼程序中，原告提起主位（或先位）之诉，同时提起或者追加提起备位（或后位）之诉，原告请求若主位之诉败诉则对备位之诉作出判决，若主位之诉获得胜诉的确定判决则备位之诉无须审判。有种特殊情形是，不是由原告确定而是由法律或司法解释规定主位之诉和备位之诉的顺序。 ③选择合并（又称择一合并），是指在同一诉讼程序中，原告提出两个以上的诉讼标的或诉，其中任一诉讼标的或诉获得胜诉判决即达到诉讼目的，不得再对其他诉讼标的或诉作出判决。 6．诉的变更 （1）含义 诉的变更包括诉的主观变更和诉的客观变更。狭义上，诉的客观变更仅指替换变更，即诉讼标的变更，是指在同一诉讼程序中，同一原告（包括反诉原告）对同一被告（包括反诉被告），以新的诉讼标的替换原诉的诉讼标的（诉讼标的替换变更），从而将原诉替换为新诉，请求法院审判新诉而不再审判原诉。诉的客观变更是以诉的主体不变为前提。诉的客观变更是建立在同一案件事实或生活事实的基础上。 （2）允许诉的客观变更的理由 ①原告预料到原来提出的诉讼标的不足以适当或充分解决纠纷，于是变更诉讼标的，旨在使纠纷得到适当或充分解决。 ②同一当事人间诉的客观变更，是在原诉的诉讼程序中进行，原诉的诉讼程序和诉讼资料，在同一当事人间继续有效，仍然可以援用，能够降低诉讼成本。 （3）请求权竞合与诉的变更、合并 对请求权竞合，我国现行法规定的处理办法主要是：由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一起诉；选择之后，通过诉的变更获得有效保护。 向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。 （4）诉的客观变更要件和程序 ①诉的客观变更要件：诉的客观变更首先必须具备通常的起诉要件，同时还必须具备其他特殊要件：变更后的新诉与原诉应当建立在同一案件事实或生活事实的基础上。 ②诉的客观变更程序：诉的客观变更通常发生在一审程序中，也可能发生在二审程序和再审程序中。在简易程序和小额诉讼程序中，也允许诉的客观变更。 a．变更后的新诉依法不适用简易程序或者小额诉讼程序的，法院应当裁定适用普通程序或者简易程序。若变更后的新诉属于基层人民法院及其派出法庭适用一审普通程序审理的民事案件，则当事人双方可以约定适用简易程序审理。 b．诉的客观变更（具备合法要件）如果发生在二审程序中，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的则告知当事人另行起诉。 c．诉的客观变更（具备合法要件）如果发生在再审程序中，再审案件按照一审程序审理的，法院应当对新诉一并审理，所作的判决可以上诉；再审案件按照二审程序审理的，法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的则告知当事人另行起诉。 诉的客观变更要件，一般属于法院职权调查事项，法院应当依职权主动调查是否具备。若法院调查后，认为不具备变更要件的，应当裁定不予受理或驳回变更请求。法院不准许诉的变更，应对原诉进行审判。法院准许诉的变更，应对新诉进行审判。如果对新诉作出了判决，不得再就诉的变更是否符合要件发生争议，更不允许否定诉的变更而审判原诉。 二、反诉 1．含义 反诉是指在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关本诉被告被称为“反诉原告”，本诉原告被称为“反诉被告”。反诉与本诉是两个不同的诉。反诉以本诉为存在前提，无本诉则无反诉。 2．反诉的要件 提起反诉必须具备起诉条件，同时反诉还得具备诉的客观合并要件： （1）反诉应由本诉被告对本诉原告提起，即反诉的当事人应限于本诉的当事人的范围。 （2）应在案件受理后，法庭辩论结束前，提起反诉。 （3）反诉与本诉应当适用相同的诉讼程序。但是，本诉适用简易程序而反诉适用普通程序的，在本诉程序中通常不得提起反诉。当事人双方约定适用简易程序的，则可在简易程序中合并审理反诉。 （4）反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在法律上的牵连关系（相互冲突或抵销）人民法院应当合并审理。 （５）反诉的管辖应当合法。 3．反诉的程序 （1）提交反诉状 提起反诉应当提交反诉状（实为起诉状），应当送达反诉被告。简易程序中，可以口头提起反诉。反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起 7 日内预交案件受理费，但是被告提起反诉、有独立请求权第三人提出与本案有关的诉讼请求，法院决定合并审理的，减半交纳案件受理费。 （2）审查受理 法院依职权审查是否具备反诉要件。不具备反诉条件的，法院应当裁定不予受理或驳回反诉，告知另行起诉。 （3）审理裁判 法院受理反诉后，应当在同一程序中合并审理本诉和反诉，审理中可以合并辩论也可以分开辩论或限定辩论。对于本诉和反诉应当分别作出裁判，各裁判可以同时作出也可以先后作出。在二审程序或再审程序中提起的反诉，根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉；如果双方当事人同意按照二审程序与本诉一并审理的，可以一并裁判。再审适用一审程序审理的，法院应当对反诉一并审理，所作的判决可以上诉。 反诉不因本诉撤回或终结而失去效力。被告也有权申请撤回反诉。但是，反诉是以本诉存在为前提的，所以本诉撤回后，被告无需原告同意就可撤回反诉。 4．反诉与诉讼抵销 （1）关系 债务抵销在民事诉讼中进行的，则叫诉讼抵销。债务抵销在诉讼之前或诉讼之外进行的，叫诉讼外抵销。在诉讼中，当同时符合债务抵销要件和反诉要件时，被告可以选择请求诉讼抵销，或提起反诉。 （2）区别 ①在法律性质方面，反诉是一个相对独立的诉；诉讼抵销并非一个相对独立的诉，并不改变本诉原被告的诉讼地位。 ②在提起要件或申请要件方面，反诉的提起应当符合起诉要件，同时还应当具备诉的合并要件和反诉的特殊要件；诉讼抵销无此要求。 ③在审判方面，即使本诉被撤回或终结，反诉也可继续审理下去，并应对本诉和反诉分别作出判决；诉讼抵销与原告之诉只得合并审理，并因原告之诉不存在而失效，且对诉讼抵销不得作出单独的判决。 ④在既判力方面，对反诉作出的判决一旦确定就有既判力；而本案判决对成功抵销的债权具有既判力，未抵销的债权不受既判力约束而可以提起诉讼。 三、民事诉权 1．民事诉权的含义 民事诉权是指当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。 （1）民事诉权是一种特殊的公权 ①是当事人向法院行使的请求权。 ②民事诉权的内容是请求国家（或法院）通过民事诉讼来保护民事权益和解决民事纠纷。 （2）民事诉权是当事人平等享有的宪法基本权 当事人享有民事诉权的法律根据首先是宪法，诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。 （3）诉权具有程序内涵和实体内涵 ①诉权的程序内涵，是指在程序上请求法院行使审判权，旨在启动诉讼程序。诉权的程序内涵或程序性质，使诉讼程序的启动具有了程序方面的根据。 ②诉权的实体内涵，是指原告行使诉权或提起诉讼所欲获得的实体法上的具体法律地位或具体法律效果，即诉讼请求的实体内容。 2．诉权与诉讼权利 （1）诉权与诉讼权利的联系 ①诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件。 ②证明权、辩论权等诉讼权利的行使有助于实现诉权的实体内容或行使诉权的目的。 （2）诉权与诉讼权利的区别 ①诉权主体是当事人；诉讼权利主体包括当事人... |